3. Льготный порядок признания банками убытков по операциям с
   финансовыми инструментами срочных сделок возможен только при
    действительном факте поставки базисного актива (иностранной
 валюты), а не при остальных двух способах исполнения (заключение
        встречной сделки или итоговый взаиморасчет сторон)

                   Определение Судебной коллегии
            по экономическим спорам Верховного Суда РФ
               от 11 ноября 2014 г. N 305-КГ14-1350

                           (Извлечение)


     В 2008-2009 годах банк  на  основании  Генеральных  соглашений
заключал и исполнял сделки с  иностранной  валютой  на  внебиржевом
рынке с различными кредитными организациями, в  частности  заключая
конверсионные сделки по продаже согласованной  суммы  одной  валюты
(например, европейской валюты) за согласованную сумму другой валюты
(например, доллары США) по установленному на дату  сделки  курсу  с
обязательством валютирования (дата исполнения) в день заключения, и
через несколько минут (а иногда  и  одновременно)  заключал  сделку
противоположной направленности,  покупая  у  этого  же  контрагента
валюту (например, европейскую  валюту)  за  согласованную  сумму  в
другой валюте (например, доллары США), но по курсу более  высокому,
получая тем самым убыток от сделок.
     Финансовые результаты по  данным  сделкам  включены  банком  в
расчет  налоговой  базы  по  налогу  на  прибыль   организаций,   с
применением   льготного   порядка   уменьшения   налоговой    базы,
установленного п. 5 ст. 304 Налогового кодекса РФ.
     Налоговый орган  по  результатам  проверки  принял  решение  о
привлечении  банка  к  ответственности  за  совершение   налогового
правонарушения ввиду отсутствия фактов поставки иностранной валюты.
Налоговый орган указал, что поставка изначально не была согласована
в качестве приоритета при заключении сделок и не была их  целью,  а
имел  место  систематический  взаиморасчет  сторон  по  результатам
зачета по заключенным встречным сделкам.
     Данное обстоятельство позволило  налоговому  органу  прийти  к
выводу  о  получении  банком   необоснованной   налоговой   выгоды,
поскольку   спорные   сделки   не   были   обусловлены    разумными
экономическими причинами (целями делового характера), а  полученные
обществом убытки  от  указанных  финансовых  операций  не  отвечают
требованиям ст. 252 НК РФ.
     Банк обратился в  суд  с  заявлением  о  признании  решения  о
привлечении банка к ответственности недействительным.
     Суды   первой   и   апелляционной   инстанций    отказали    в
удовлетворении требований банка,  сочтя  выводы  налогового  органа
правильными.
     Суд округа, отменяя судебные акты судов нижестоящих  инстанций
и удовлетворяя требование банка, сослался на несоответствие выводов
судов обстоятельствам дела, с учетом судебно-арбитражной практики и
позиции  Департамента  налоговой  и   таможенно-тарифной   политики
Министерства финансов РФ  за  спорный  период  (2008 год):  срочная
сделка, условиями которой предусмотрена поставка предмета сделки  с
отсрочкой исполнения, в том числе и иностранной валюты, может  быть
квалифицирована налогоплательщиком как сделка на поставку базисного
актива при условии,  что  указанный  порядок  квалификации  срочных
сделок закреплен  в  учетной  политике  для  целей  налогообложения
прибыли.
     Суд согласился с доводами банка о том, что спорные сделки были
заключены  с  учетом   соглашений,   в   рамках   которых   стороны
договорились о конкретных условиях сделок с  валютой,  а  инспекция
неправомерно переквалифицировала  совершенные  обществом  операции,
поскольку  зачет  (неттинг)  не  является  основанием   для   такой
переквалификации.
     Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного  Суда  РФ
11 ноября 2014 г. отменила постановление арбитражного суда  округа,
решение суда первой инстанции и  постановление  суда  апелляционной
инстанции оставила без изменения по следующим основаниям.
     Устанавливая  особенности  определения   налоговой   базы   по
операциям с финансовыми  инструментами  срочных  сделок,  Налоговый
кодекс РФ исключил возможность  признания  убытка  по  операциям  с
финансовыми  инструментами  срочных  сделок,  не  обращающимися  на
организованном рынке, при определении налоговой базы по  налогу  на
прибыль, кроме случаев, предусмотренных п. 5 ст. 304 НК РФ.
     Льготный порядок признания  банками  убытков  по  операциям  с
финансовыми  инструментами  срочных  сделок  возможен  только   при
действительном  факте  поставки   базисного   актива   (иностранной
валюты), а не при остальных двух  способах  исполнения  (заключение
встречной сделки или итоговый взаиморасчет сторон).
     Оценивая заключенные банком в  проверяемые  налоговые  периоды
операции   с   финансовыми   инструментами   срочных   сделок,   не
обращающимися на организованном  рынке,  базисным  активом  которых
выступала иностранная валюта, а права (требования) по которым  были
прекращены путем взаимозачета требований,  инспекция  и  суды  двух
инстанций указывали на то, что изначально по условиям таких  сделок
не была предусмотрена поставка базисного актива.
     По  мнению  Судебной  коллегии,  о  беспоставочном   характере
заключенных банком  сделок  свидетельствуют  в  совокупности  такие
обстоятельства, как: совпадение сторон сделки при покупке и продаже
валюты, суммы покупаемой и продаваемой валюты  равны  между  собой,
даты заключения сделок  совпадают,  даты  валютирования  совпадают,
сделки заключены одновременно или с разрывом в несколько минут,  по
итогам сделок проведен взаимозачет (неттинг) с перечислением банком
разницы между требованиями и обязательствами в адрес контрагентов.
     Закрепление в положении об  учетной  политике  банка  условия,
согласно которому все операции  с  иностранной  валютой  признаются
сделками на поставку предмета с отсрочкой исполнения,  не  является
достаточным основанием для применения предусмотренного п. 5 ст. 304
НК РФ порядка, в отсутствие реального  исполнения  таких  сделок  в
вышеуказанной форме.
     Таким  образом,  рассматриваемые   сделки   по   купле-продаже
иностранной  валюты  не  соответствовали  критериям,  установленным
ст. 252 НК РФ, и были совершены  исключительно  в  целях  получения
необоснованной налоговой выгоды.


                          _______________